为更好了解和处理实践中遇到的建设工程施工类问题，现把“山东省高院 ｜ 关于审理建设工程施工条约纠纷案件若干问题的解答” 与各人分享。
关于审理建设工程施工条约纠纷案件
若干问题的解答
为正确审理建设工程施工条约纠纷案件，规范自由裁量权的行使，现就有关问题解答如下：
1、建设工程施工条约纠纷案件中，实际施工人如何认定？
实际施工人是指依照执法划定被认定为无效的施工条约中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、质料、人工等事实进行举证。
2、当事人主张以诉前告竣的结算协议作为工程价款结算依据的，如何审查处理？
当事人诉前告竣结算协议，经审查协议有效的，应当以结算协议作为结算工程价款的依据。对结算协议及其效力的认定应当重点审查是否为当事人真实意思体现：
（1）双方配合签字盖章的结算协议，一方仅以对方保存欺诈、胁迫等行为否定结算协议效力，没有充分证据证明的，不予支持；
（2）双方诉前配合委托有关机构、人员对工程造价出具咨询意见或者接收造价报告但未告竣书面结算协议，一方当事人不予认可的，不可认定为结算协议；
（3）保存多份结算协议的，应结合当事人双方的主张和举证，确定当事人真实意思体现。
3、政府投资和以政府投资为主的建设项目，条约约定以行政审计、财务评审作为工程款结算依据的，如那边置？
政府投资和以政府投资为主的建设项目，条约约定以行政审计、财务评审作为工程款结算依据的，凭据约定处理；但发包人故意拖延提交审计或故障审计条件成绩，以及行政审计、财务评审部清楚确体现无法进行审计或无正当理由凌驾条约约定的审计期限三个月，仍未作出审计结论、评审意见的，当事人申请对工程造价进行司法鉴定，应当准许。
4、建设工程施工条约约定工程价款凭据牢固总价结算，当事人主张施工规模、工程量增减的，如那边置？
条约约定凭据牢固总价结算工程价款，实际施工未凌驾约定施工规模的，应当适用固订价结算。当事人主张施工规模增减的，凭据以下情形划分处理：
（1）条约有约定的，凭据条约约定对增减的工程量进行结算；
（2）条约没有约定的，可以参照条约约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部分宣布的计价要领或者计价标准结算；
（3）工程尚未完工的，条约约定牢固总价，承包人要求支付工程款的，关于能够确定已完工工程占条约约定施工规模比例的工程，应以条约约定的固订价为基础按比例折算；无法确定已完工比例的，双方对工程造价有争议的，可将争议部分工程造价委托鉴定。
主张工程量增减确当事人，对工程量增减是否保存、实际数量及价款担负举证责任。
5、当事人申请对工程造价、工期及停窝工损失、建设工程质量等进行鉴定的，如何审查？
当事人就建设工程造价、工期及停窝工损失、建设工程质量等事实爆发争议，申请鉴定的，应当审查申请鉴定的事项与争议事实的关联性，判断鉴定的须要性。具有下列情形之一，且没有相反证据予以批驳或者推翻的，不予准许：
（1）当事人对申请鉴定的争议事项已告竣协议的；
（2）当事人对申请鉴定的争议事项已配合委托有关机构、人员出具咨询意见且双方明示接受该咨询意见的；
（3）当事人约定工程价款的结算以行政审计、财务评审品级三方结论作为依据的（但发包人故意拖延提交审计或故障审计条件成绩，以及第三方明确体现无法进行审计或者无正当理由凌驾条约约定的审计期限三个月仍未作出审计结论、评审意见等的除外）；
（4）当事人约定凭据牢固总价结算工程价款，未凌驾约定施工规模的；
（5）其他足以认定鉴定申请所涉争议事项的情形。
6、如何组织对建设工程鉴定意见进行质证和审查？
鉴定意见应当经当事人质证才华作为认定事实的依据，可由当事人对鉴定机构或鉴定人的资质、鉴定规模是否准确、鉴定程序是否正当、鉴定质料是否可靠、鉴定要领是否科学、鉴定意见是否保存错漏等宣布质证意见。具有下列情形之一的，鉴定意见不可作为认定事实的依据：
（1）鉴定人员与一方当事人保存利害关系，影响鉴定公正性的；
（2）鉴定人员未实际加入鉴定，仅在鉴定报告上署名的；
（3）经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的；
（4）其他不应采信的情形。
7、当事人对工程量、已付工程款、工程质量等有争议的，一般应当审查哪些证据？
当事人对工程量有争议的，应当凭据招投标文件、条约等施工前约定，由承包人对工程量清单、签证、图纸、集会纪要、往来翰札、交付验收纪录等施工历程中爆发的文件以及施工后形成的结算报告等进行举证；发包人有异议或主张保存甩项、减项、工程未完工等情形的，应提供相应签证、集会纪录、交接纪录等进行证明。
当事人对已付工程款及其他应扣款项有争议的，应当凭据收付款凭证、领款单、取款纪录、领款人授权文件等证据，结合条约约定，收款人是否是条约相对人、是否具有表见署理情形，以及当事人之间的付款习惯等进行审查，确定款项是否为已付款。
当事人对工程质量有争议的，应结合图纸和说明、图纸会审和设计交底相关质料、承包人提供的工程质料、工程质量检验文件、交工验收报告、现场勘查纪录、工程移交纪录、发包人拟使用涉案工程的通知、发包人实际使用工程的照片、视频等证据审查。
8、承包人起诉主张工程款，发包人以工程质量缺乏格为由提出抗辩的，如那边置？
发包人就工程质量不切合条约约定或者执法划定的进行抗辩的，应当区别情况处理。建设工程经竣工验收及格后，承包人主张工程款，发包人以工程质量缺乏格主张付款条件不可就或者拒付工程款的，不予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，发包人以工程质量缺乏格主张付款条件不可就或者拒付工程款的，不予支持，确因承包人原因导致工程的地基基础、主体结构质量缺乏格的除外。上述情形不可免除承包人在工程保修期内的保修责任和合理使用期内的损害赔偿责任。
9、建设工程施工条约纠纷案件中，发包人以工程质量不切合条约约定或者执法划定为由，要求承包人担卖力任的，如那边置？
承包人提起的建设工程施工条约纠纷，发包人以工程质量不切合条约约定或者执法划定为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或改建的合理用度损失的，应当向发包人释明，发包人提起反诉的，与本诉一并审理。
10、承包人主张工程款，发包人以承包人违反约定未开具发票为由提出抗辩的，如那边置？
支付工程款义务和开具发票义务是两种差别性质的义务，不具有对等关系。发包人以承包人违反约定未开具发票为抗辩理由拒付工程款的，一般不予支持；双方明确约定以承包人开具发票作为支付工程款条件的，可以明确承包人具有向发包人开具发票的义务。
11、因承包人原因导致工期延误，发包人主张违约责任或赔偿损失的，如那边置？
建设工程施工条约有效，因承包人原因导致工期延误，承包人应当凭据条约约定担负违约责任；承包人请求对违约金予以调解的，应凭据条约约定，综合考虑承包人的过错，履行条约预期利益、发包人实际损失等，确定违约金的数额。建设工程施工条约无效，因承包人原因导致工期延误，发包人主张赔偿损失的，由发包人举证证明因工期延误导致的实际损失。
12、因发包人原因导致工程停建、缓建，承包人主张停窝工损失的，如那边置？
因发包人原因导致工程停建、缓建，承包人主张停窝工损失的，应当举证证明；对盘算停窝工损失的期间，应当综合双方履行情况合理确定。对承包人未接纳步伐导致损失扩大的，扩大部分的损失不予支持。
13、建设工程施工条约约定对承包人的违约行为�？畹�，如那边置？
建设工程施工条约约定对承包人的违约行为�？畹�，应凭据具体约定内容，对�？畹男灾首鞒銮郑�
（1）建设工程施工条约约定承包人保存工期拖延、工程质量缺陷或未抵达条约约定的工程质量标准、转包或违法分包等违约行为，发包人可对承包人�？畹�，该约定可以视为当事人在条约中约定的违约金条款。
（2）建设工程施工条约约定对承包人实施除履行条约义务之外的行为进行�？畹�，不予支持。
14、建设工程施工条约有效，发包人逾期支付工程款，承包人同时主张逾期付款违约金和利息的，如那边置？
建设工程施工条约对发包人逾期支付工程款既约定了违约金，又约定了逾期付款利息，承包人同时主张逾期付款违约金和利息的，应予支持。但发包人主张条约约定的违约金和利息之和太过高于实际损失，请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾条约的履行情况、当事人的过错水平以及预期利益等综合因素，凭据公正原则和老实信用原则予以确定。
15、借用资质签订建设工程施工条约后分包、转包工程，与借用资质人订立施工条约的实际施工人能否向出借资质人主张工程价款？
没有施人为质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工条约无效，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款。
山东省高级人民法院
2020年11月4日
